xx 《警察职权行使法》第28条在对侵害个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况之外，辅之以公共安全、公共秩序、危害等较为抽象的概念，既可以避免立法细节考虑之困难，也可以转承随时修订法律的压力，更是警察所担负任务或保障公共利益的本质要求。
需要注意的是，负担虽从属于授益行政行为，但其也具有相对独立性，若负担所附加的义务得不到履行时，作为主行政行为的效力并不必然消灭，一般采取撤回该行政行为或通过行政强制执行来强制授益相对人履行义务。众所周知，若行政机关的意思表示能及时让相对人所获知，该意思表示即可发生法律效力，对行政机关自身亦即产生拘束力，如行政行为一旦作出，通常即产生公定力、拘束力、执行力与不可争辩力。
表示意思，即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义，如行政机关对其依法做出的行政行为。专属于私人作出的意思表示。(26)这在给付行政时代，尤其在社会法与税收法领域时常发生，如国家税务总局在2012年12月13日发布的《关于纳税人资产重组增值税留抵税额处理有关问题的公告》中，对于纳税人资产重组增值税留抵税额的具体操作方式予以较为详细的规范。陈慈阳：《行政法总论》，自刊2001年，第394页：陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2011年版，第813-821页。在此，笔者认为，民法上的理论概念运用历来已久，加之若以意思表示为视角去检视行政行为，我们则易观察到行政法上之所以混乱使用撤回与废止，其原因在于行政法的不成熟性仅对行政结果予以过度重视，而对作出行政决定的过程缺少足够的关注。
进入专题： 行政法 意思表示 。所谓依申请行政行为，是指行政主体根据行政相对人申请才可以作出的行政行为，相对人的申请是行政职权启动的原因，如工商机关发放营业执照、民政部门发放抚恤金的行为等。比如在易四清诉长沙市芙蓉区人民政府征收决定案中，长沙市中级人民法院在判决中指出：就被告的征收程序而言，法律虽然还没有明确规定政府征收程序，但只要在征收过程中，依法选定评估机构进行评估，保证并听取了被征收人的陈述和申辩，即遵循了‘正当程序原则，就应当认定为合法。
比如，在侯用芹诉林州市临淇镇人民政府等行政处理决定纠纷案中，一审法院林州市人民法院认为：原告申请被告对争议事项作出处理，被告应依据正当程序、当事人参与等行政基本原则，遵循对当事人进行权利告知、听取陈述和申辩、说明理由、复议及诉讼救济等行政制度的规定，根据一般处理程序即立案、调查、处理、送达四个阶段，进行有序处理。对此，应当强化法官对正当程序原则的正确认知。又如2009年4月15日审结的杨霞远与滁州市人民政府等土地登记行政复议纠纷上诉案中，安徽省高级人民法院认为：在行政复议程序中，滁州市人民政府已知道杨霞远办理了房产转移登记，与申请复议的土地登记行为具有利害关系，但并未通知其作为行政复议的第三人参加行政复议，而直接作出对未参加行政复议的第三人杨霞远不利的决定，致使杨霞远在行政复议程序中无法行使提交证据、进行抗辩的权利，违反了正当程序原则。（一）扩充正当程序原则的内涵 行政法上的正当程序原则的要义体现为行政机关在作出不利行政行为之时，对当事人应当告知、送达或听取意见。
这体现了均衡思维的要求，正当程序原则的适用也应参照。[9]同时，在案件审理中，法官要尊重行政机关对于法律解释的阐述，理性聆听与判断其合理性，以不断调整和反思自己对于法律含义的前理解，最终求得一种反思均衡。
参见何海波：正当程序原则的正当性——一场模拟法庭辩论，载《政法论坛》2009年第5期。此外，上述案件中，正当程序原则都是在判决书的裁判说理部分被适用作为审查行政行为合法性的依据，而不是被引用作为案件最终的裁判依据。由于本案属于政府实施征收的第一批案件，被告芙蓉区人民政府在征收程序中未告知相对人申请听证权，也未举行听证，存在的瑕疵显而易见，在程序上还有待进一步完善。尤其在正当程序原则起到独立决定性影响的案件中，不充分论证正当程序原则与《行政诉讼法》及其司法解释等相关规范之间的关联性，仅依凭法院的能动司法，无疑会削弱裁判的说服力，也难免会让人产生滥用司法权的误解。
4.若法律、法规和规章没有规定行政行为的程序，法院可通过比例原则权衡能否适用正当程序原则。比如在李自龙诉长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队等房屋拆迁行政强制及行政赔偿纠纷案中，湖南省长沙市岳麓区人民法院在判决中指出：尽管对于要求相对人限期自行拆除违法建筑的告知书和决定书的作出和送达，法律并无明确规定，但行政机关依法行政的主要内容在于‘法无明令即禁止，要求行政机关的行政行为必须严格在法律规定的范围内行使，在法律没有明确规定的情况下，应当秉承‘正当程序原则，即应当有告知适用规则、给予足够时间以备陈述和辩护、送达书面通知、告知听证等内容，且应告知相对人享有复议及诉讼的权利救济途径。故被告作出的处理决定违反法定程序，应予撤销。毕竟法律适用的任务就是践行立法者的真正意图,也就是思想上的服从，而不是字面上的服从法律。
（二）适用正当程序原则的理性论辩不足 正如学者所言，法律解释的过程是一个开放的理性论辩的过程。但在个别行政案件中，正当程序原则的运用却完全背离了正当程序原则的这一目的。
（三）调试对行政行为的审查强度 正当程序原则被适用于审查行政行为的强度呈现一定的层次性，大致可分为三个层次： 1．弱审查，即认定行政行为违反正当程序构成行为瑕疵，但不影响其合法性。需要强调的是，法院适用正当程序原则，并不是将正当程序原则直接作为判决的法律依据，而是在判决书的说理部分运用正当程序原则来解释所要适用的法律法规所规定的程序条款，也就是说，最终作为判决的法律依据不是正当程序原则本身，而是通过法律解释活动而包含了正当程序原则的有关法定程序条款等。
法院在适用正当程序原则时应处理好正当程序原则与法定程序[12]的关系： 1.若法律、法规和规章对于正当程序原则所要求的基本程序已经予以明确规定，法院直接适用这些法律规范明确规定的程序即可。[14]这一状况在过去的几年并没有发生实质性的转变〔22〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第142页。需要指出的是，宪法学界对宪法与民法关系问题的讨论，多以基本权利间接第三人效力说为理论依据。进入专题： 任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释 。当然，或许是因为没有方法论上的自觉，抑或出于其他原因，法院的判决说理并不充分，尤其是对其判决理由与合同法规范与理论的乖违没有作出任何交代，因此显得有点突兀。
当然，合宪性解释也不是没有自己的界限，它绝不是对法官的任意授权而令法官可以随意拿出宪法来说事。〔11〕这是因为，虽然《合同法》规定解除合同应当通知对方，但当事人却依然可以达成这样的协议，约定一方在解除合同时无需另行通知，只要提供方终止服务，合同即为解除。
这或许是本案判决的最大亮点。一个成熟的方法论必须行乎其所当行，止乎其所当止。
这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由程序法层面进行的论证，法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件已经成就，亦不能随意解除合同，相反却应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。它既着眼于说者的利益，也着眼于听者的利益，〔18〕则合同的解除就意味着微博用户不能继续使用其微博与既有的粉丝交流信息，这在事实上构成了对用户表达自由的限制。
其二，按照协议的规定，鉴于网络服务的特殊性，用户同意新浪有权随时变更、中断或者终止部分或全部的网络服务，如果属于免费网络服务，则新浪无需通知用户，也无需对任何用户或第三方承担任何责任。六、结论 本文从余丽诉新浪网公司案出发讨论了《合同法》约定解除条款的合宪性解释问题。〔38〕本文因此认为，对这种只有私法自治之名而无其实的合同关系，合宪性解释原则自当有其适用空间。因此，民事审判中的合宪性解释实际上也是一种利益衡量的过程，它需要解释者具有更多的出入公私法的匠心。
在这种情形下，即有必要对《合同法》第93条宽泛的约定解除条款进行某种限缩，限制合同关系强势一方的合同解除权。例如就诚信原则而言，虽然使用协议属于格式条款，但无论是当事人还是法院都没有主张它违反《合同法》第40条，在此情形下要说它违反了诚信原则似乎更难。
尤其是骚扰、庸俗等非法律概念的使用，自会使对表达自由的寒蝉效应(chillingeffect)无限加大。而法院则指出新浪微博虽名为免费，但微博服务还是可以为其带来广告等商业利益，法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。
诚如德国联邦宪法法院所说，立法者……即使未于契约法中设有强制性之规定，惟此并非意味，契约实务可以任由社会强势者之自由操弄……于契约之对等性受到干扰时，法院应以民法之手段，实现基本权利所蕴含之客观价值决定。〔7〕按照协议的规定，如果用户在使用时有上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息的行为，则新浪网公司有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。
原载《华东政法大学学报》2014年第6期。〔2〕《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第94页。换言之，国家保护义务的履行通常以干预另一方的基本权利为代价，即国家以侵害来进行保护，〔34〕因此尤须慎重。海淀区法院的判决恰恰做到了这一点，此尤难能可贵。
更进一步说，个人微博也并非公民行使表达自由的唯一方式，除了微博之外，还有其他表达方式存在，例如其他网络媒体以及报纸、期刊等传统媒体。〔23〕［德］ChristianStarck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载李建良：《宪法理论与实践(一)》，学林文化事业有限公司2003年版，第128页。
这里所谓终止用户使用网络服务，即意味着新浪网公司不再向用户提供服务，从合同法理论来说也就是解除合同。〔29〕在私人之间订立合同时，其中一方的言论自由受到部分限制的情况是允许的，参见［德］康德拉黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第288页。
从有效保护基本权利的目的出发对任意性规范进行合宪性解释，虽说限制了私法自治的范围，但若从民法史的角度观察，这也不是什么值得大惊小怪的事。对这种合同关系的处理，是要坚持既有的《合同法》规范，还是因合同关系的特殊性而应对《合同法》规范进行适度的调适？如何调适？ 实践总是走在理论的前列。
